O Condomínio e a mão de obra “primeirizada” e “terceirizada”
Costumamos comparar a gestão de condomínio com a de empresa, e isso fica ainda mais evidente e próximo quando o assunto é contratação e gestão de funcionários de condomínio. O condomínio, assim como uma empresa, tem obrigações legais com esses funcionários, e qualquer descuido pode resultar em desagradável e desnecessário processo trabalhista. Por isso, é necessário que o síndico e demais gestores tenham suas ações respaldadas na legislação.
Diante desse cenário, surge a dúvida mais comum entre os síndicos: CONTRATAÇÃO PRIMEIRIZADA OU CONTRATAÇÃO TERCEIRIZADA?
Assim, vamos fazer um paralelo entre contratação primeirizada e a contratação terceirizada:
1. CONTRATAÇÃO PRIMEIRIZADA, DIRETA OU PRÓPRIA
Esse tipo de contratação exige, especialmente, Assessoria Condominial competente, tanto na esfera administrativa quanto na esfera jurídica, pois a legislação é minuciosa e detalhada.
Cumpre esclarecer que não existem somente direitos dos trabalhadores independente de sua natureza orgânica/primeirizada ou terceirizada. Há, também, obrigações para os funcionários, e que devem ser igualmente fiscalizadas.
A melhor forma dependerá da característica do empreendimento e a necessidade do seu condômino.
Requisitos e características gerais dos contratos primeirizados:
- continuidade: não eventualidade
- subordinação: técnica, econômica, hierárquica e jurídica.
- onerosidade: pagamento de salário
- pessoalidade: “intuito personae”, com certa a determinada pessoa
- exclusividade: requisito não essencial
- sinalagmático, isto é, aquele em que há obrigações para ambas as partes, tanto para o empregado quanto para o empregador, São as prestações contrárias por um se propor a trabalhar e outro a pagar.
- Trato sucessivo: continuidade prestação de serviço.
Além do cumprimento e observância às obrigações trabalhistas e previdenciárias, compete ao condomínio o controle da distribuição e manutenção dos uniformes, distribuição, manutenção e fiscalização do uso do EPIs, além de observar o provisionamento das demissões (passivo trabalhista).
A grande vantagem desse tipo de contratação é a conexão que se estabelece entre o condomínio e o funcionário de uma forma que o serviço terceirizado não consegue, resultando em uma maior qualidade do trabalho prestado e satisfação do profissional.
A desvantagem da contratação direta, é a substituição dos funcionários ausentes ou impedidos. Na maioria das vezes as ausências ou impedimentos pegam o síndico de surpresa, que têm que fazer verdadeiros malabarismos para substituir os postos de serviços vagos.
1.2. CONTRATAÇÃO TERCEIRIZADA
Esse tipo de contratação requer menor empenho do síndico no que se diz respeitos às rotinas trabalhistas, que serão tratados pela empresa gestora dos funcionários, mas exige um grau maior de atenção na fiscalização dos serviços dos terceirizados e da empresa contratada.
A escolha da empresa terceirizadora é bastante importante, não sendo o preço o único quesito a ser observado pelo tomador de serviço, o condomínio. Para se certificar da idoneidade da empresa, o síndico deve observar alguns documentos, são eles:
a) Contrato social e suas alterações, em vigor e devidamente registrados;
b) Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e observância do CNAE (Código Nacional de Atividades Econômicas);
c) Prova de inscrição no Cadastro de Contribuinte Municipal, relativo ao domicílio ou sede da empresa, pertinente ao seu ramo de atividade;
d) Certidão negativa de débitos municipais, estaduais e federais da empresa e dos sócios;
e) Prova de Regularidade relativa à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);
f) Registro ou inscrição na entidade profissional competente;
g) Balanço Patrimonial e declaração de Imposto de Renda, para avaliar a situação financeira da empresa (liquidez e endividamento);
h) Certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica;
i) Certidão negativa da Justiça do Trabalho;
j) Relação dos clientes para consulta dos serviços oferecidos;
k) Atestados fornecidos por alguns clientes, informando o período dos respectivos contratos;
l) Certificado de qualidade, se houver.
É preciso ficar atento a alguns sintomas que podem indicar problemas com as terceirizadoras: reclamações dos funcionários quanto ao atraso reiterado de pagamento dos salários, benefícios e vale transporte; atrasos recorrentes dos recolhimentos previdenciários e fundiários; alta rotatividade de funcionários.
2. PRINCIPAIS DÚVIDAS SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO
- A RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO EM RELAÇÃO AOS TERCEIRIZADOS É SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA?
Uma das mais relevantes alterações promovidas pela lei das terceirizações e pela reforma trabalhista, foi a expressa previsão da responsabilização subsidiária da contratante pelos créditos dos trabalhadores que prestam serviços em seu benefício por meio de terceirizadoras, corroborando, com isso, o entendimento jurisprudencial consubstanciado nos itens IV e VI da súmula 331 do TST.
Entretanto, apesar do legislador ter prescrito como regra a responsabilidade subsidiária, há hipóteses em que a empresa contratante responde solidariamente com a prestadora de serviços, isto é, sem direito ao benefício de ordem, quando:
a) por todos os créditos dos trabalhadores terceirizados que se ativam em seu benefício, quando constatada a terceirização ilícita por descumprimento de algum de seus novos requisitos de validade, por força do artigo 942, § único, do Código Civil;
b) nos casos em que o trabalhador terceirizado que presta serviços dentro das instalações da contratante ou em local estabelecido no contrato seja vítima de danos causados por condições inadequadas do meio ambiente laboral ou em razão dos riscos ambientais inerentes às atividades laborativas – em especial doenças ocupacionais, acidentes do trabalho e assédio moral. Inteligência sistemática dos artigos 4º, I, c, e II, e 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/74, com os artigos 225, § 3º, da Constituição da República, 14, § 1º, da Lei 6.938/81, além do 942, parágrafo único do Código Civil e 223-E da CLT;
c) pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, assim também dos reflexos eu outras parcelas, quando o trabalhador atua dentro das instalações da tomadora ou em local estabelecido no contrato, consoante exegese sistemática do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/74, com os artigos 225, § 3º, da Constituição da República, 14, § 1º, da Lei 6.938/81.
- QUAIS SÃO PRINCIPAIS OS CUIDADOS NO ATO DA CONTRATAÇÃO?
Antes de contratar a Terceirizadora, verifique:
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Certifique-se de que a empresa não paga menos do que o piso da categoria aos funcionários.
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Nos orçamentos, desconfie sempre de preços muito abaixo do mercado
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Exija a planilha aberta de custos para verificar o salário dos funcionários.
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Dê preferência às empresas que cedem benefícios aos funcionários, como cestas básicas e metas premiadas.
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Tenha cuidado com empresas nas quais a rotatividade dos funcionários é muito grande. Isso é indício de salários baixos e de má-qualificação da mão-de-obra.
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A rotatividade de mão-de-obra também traz riscos à segurança do condomínio, por isso, exija que a empresa trabalhe com funcionários próprios, evitando a contratação de temporários, por exemplo, o que deixaria o condomínio em condição de fragilidade.
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Certifique-se de que a empresa dispõe de plantonistas para substituir funcionários faltosos.
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Opte pelas empresas que possuam um seguro contra acidentes de trabalho.
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Muito cuidado com o contrato de terceirização, especialmente em relação às cláusulas que tratam da situação trabalhista dos funcionários.
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Coloque no contrato que o pagamento das faturas só deve ser efetuado mediante a comprovação dos comprovantes de pagamentos de salários dos funcionários e das guias de recolhimento de tributos individuais dos mesmos.
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Aos vigilantes, convém que tenham treinamento específico para trabalhar em condomínios.
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Exija capacitação periódica e avaliação psicológica dos vigilantes, mesmo os desarmados.
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Os vigilantes armados precisam estar habilitados pela Polícia Federal e devem apresentar antecedentes criminais.
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As Empresas que fornecem mão-de-obra de vigias armados também precisam estar habilitadas pela Polícia Federal.
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No caso de contratação de serviços de monitoramento, o principal cuidado é detalhar todos os equipamentos em contrato, bem como a sua utilização, reparos e seguro contra acidentes.
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Se a empresa terceirizadora é solvente, se tem ações trabalhistas;
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A reputação da empresa perante o mercado;
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Se a empresa possui os programas obrigatórios de medicina e saúde do trabalho;
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O contrato social para verificar o capital social e seus sócios;
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Certidões negativas de débito;
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Relatório com informações trabalhistas dos empregados que prestarão os serviços no condomínio.
- O QUE DEVE CONTER NO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS?
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O valor do contrato com detalhamento do escopo de trabalho, dos equipamentos e dos serviços a serem prestados.
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Como será feita a substituição de funcionários em caso de impedimento/faltas.
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O valor da hora trabalhada e das horas extras.
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Se o serviço incluir equipamentos, os mesmos devem ser detalhados em anexo juntamente com a responsabilidade do condomínio pelo estado de conservação dos mesmos.
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Uniformes, seguro de vida, cestas básicas e outros benefícios aos funcionários, se existirem, também devem estar em contrato.
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O contrato deve especificar a forma de cobrança que será feita ao condomínio, e as penalidades em caso de atraso com definição expressa da multa moratória de 2% na forma do § 1º do art. 52 do CDC.
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Especificação do número de funcionários a serem cedidos bem como a carga horária de trabalho dos mesmos.
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O treinamento exigido dos funcionários.
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O índice de reajuste dos serviços.
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Sugere-se que os contratos não tenham validade maior do que um ano e que eles possam ser rescindidos a qualquer momento, com aviso prévio de no máximo 60 (sessenta) dias.
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A multa pelo descumprimento contratual deve ter validade para ambos os contratantes, de deve ser proporcional ao prazo remanescente do contrato.
- DURANTE A VIGÊNCIA CONTRATUAL, O QUE EXIGIR?
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Exija a nota fiscal da prestação de serviços, bem como os comprovantes de pagamento dos salários dos funcionários;
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O síndico deve exigir, de forma expressa, a apresentação de cópias das guias de recolhimento do INSS, FGTS e demais encargos dos funcionários;
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Fiscalizar a especificação do valor do contrato com o detalhamento do escopo de trabalho, dos equipamentos e dos serviços efetivamente prestados.
- O CONDOMÍNIO PODE CONTRATAR OS FUNCIONÁRIOS DA TERCEIRIZADORA COMO FUNCIONÁRIO PRÓPRIO?
Normalmente, há proibição contratual existente na maioria absoluta dos pactos firmados com as terceirizadoras de mão de obra. Além disso, existe um risco do funcionário buscar na Justiça do Trabalho o reconhecimento pela unicidade do vínculo, desde quando era prestador da empresa terceirizadora.
Já o inverso, é vedado pela legislação que dispõe expressamente que o empregado demitido não pode ser recontratado como terceirizado dentro do prazo de 18 meses após o seu desligamento.
- AS EMPRESAS TERCEIRIZADORAS PODEM SER OPTANTES PELO SIMPLES COMO FORMA DE TRIBUTAÇÃO?
É importante saber que a lei prevê duas situações no que se refere à mão de obra.
As Terceirizadoras de mão de obra de recepção, portaria e ascensorista não podem optar pelo Simples Nacional, nos termos do art. 17, XII da Lei Complementar nº 123/06.
Uma eventual fiscalização da Receita Federal pode acarretar o desenquadramento do Simples. Com isso, a empresa seria obrigada a recolher a diferença de ISS juntamente com a respectiva atualização monetária, e a eventual responsabilidade do Condomínio do pagamento da diferença.
Já as Terceirizadoras de atividades de vigilância, limpeza ou conservação podem optar pelo Simples, de acordo com o 5º-C do art. 18 da LC 123/2006.
- O SÍNDICO PODE TRATAR DIRETAMENTE COM OS FUNCIONÁRIOS TERCEIRIZADOS?
Não! Se precisar chamar a atenção ou algum problema ocorrer, melhor avisar a Terceirizadora, que irá tratar diretamente com o profissional.
C omo responsável por essa contratação, ela deverá tomar as devidas providências e fornecer um feedback ao síndico.
Sempre bom reforçar que na terceirização é permitida para os condomínios em geral, desde que não haja subordinação direta ao síndico, sob pena de ser reconhecido o vínculo empregatício.
3. COMPILANCE TRABALHISTA
A palavra compliance tem origem no verbo em inglês ‘to comply’, que significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, comando ou pedido. Ou seja, estar ‘em compliance’ é estar em conformidade com as leis e regulamentos internos ou externos.
A estruturação de um programa de Compliance Trabalhista requer o engajamento e vontade dos gestores para proporcionar uma organização completamente conforme com a legislação vigente, mas, acima de tudo, é uma ferramenta que garante que os fluxos dos funcionários e da gestão interna dos Recursos Humanos sejam de tal forma que blindem a empresa em eventuais passivos trabalhista futuros.
O engajamento da gestão proporciona que o programa preventivo seja criado, padronizado e ramificado para todas as gestões futuras. O processo inicia-se pela análise para correto enquadramento sindical e normas coletivas, passando pela micro e macro gestão de Recursos Humanos e por meio dos procedimentos técnicos na gestão dos funcionários, chegando finalmente à Gestão na assessoria do dia a dia nas condutas e na tomada de decisões na que têm reflexos trabalhistas e financeiros de uma maneira geral.
Além disso, o Compliance permite instituir procedimentos de controle a serem adotadas pelos funcionários para evitar que sejam cometidos atos indevidos e ilícitos que comprometam a imagem do condomínio por meio de treinamentos e palestras, para garantir o engajamento do funcionário com os moradores e com a gestão. Visa também evitar problemas de relacionamento entre os funcionários, sejam do mesmo nível hierárquico ou não, uma vez que, em se tratando de funcionários de nível hierárquico diferentes, pode haver a ocorrência de assédio moral, assédio sexual e preconceitos.
É importante, portanto, que o condomínio estabeleça códigos de conduta e ética de funcionários e que crie mecanismos de denúncia a serem utilizados onde os mesmos se sintam à vontade para se queixar antes de tomar uma medida como o pedido de demissão ou a propositura de uma reclamatória trabalhista, por exemplo.
O Compilance interage com os critérios internos do condomínio, cumprindo regras claras e objetivas no momento de estabelecer os Direitos Coletivos e Individuais por meio dos contratos de trabalho, pela micro e macro gestão dos Recursos Humanos de maneira a criar condições para que as práticas dos funcionários sejam devidamente armazenadas e controladas. Isto garante respaldo em eventual ajuizamento de ações trabalhistas, e assessora os gestores na tomada de decisões.
Interage, também, com critérios relacionados aos indivíduos, ao melhor recrutamento e seleção, ao estabelecimento de códigos de condutas que evitem o descompasso da contratação e do desempenho dos funcionários no resultado final. Ambos os casos têm relevância e impacto para a Governança Condominial eis que auxiliam na entrega de resultados melhores, deixam as regras mais claras e proporcionam a conformidade com a legislação vigente.
Portanto, cabe ao gestor a análise das características de cada empreendimento, a fim de escolher a melhor modalidade de contratação de mão de obra. N entanto, nunca, em nenhuma hipótese, é possível abrir a guarda e não exercer a fiscalização desses contratos, sejam ele primeirizados ou terceirizados, valendo-se, de preferencias, das boas práticas da Governança Condominial.
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